La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres y madres sobre sus hijos o hijas, así como sobre los bienes o cosas que le pertenecen a esos hijos o hijas.
La custodia se refiere a quién tiene el control físico de un hijo o hija. Es decir, quien tiene al o la menor bajo su cuidado diario.
¿En qué consiste la patria potestad?
La patria potestad está regulada y definida en el artículo 154 del Código Civil, que se refiere a ella como una función de responsabilidad parental, que comprende los siguientes deberes y facultades:
-Velar por los hijos, tenerlos en compañía, alimentarlos, educarlos y proporcionarles una educación y formación integrales.
-Representar a los hijos y administrar sus bienes.
-Decidir el lugar de residencia habitual de los hijos.
La patria potestad corresponde por igual a ambos progenitores por el mero hecho de serlo, aunque las circunstancias pueden determinar que se ejerza únicamente por uno de ellos en lugar de por los dos conjuntamente.
Se ejerce la patria potestad con respecto a los hijos menores no emancipados, teniendo en cuenta su interés, su personalidad y el respeto a sus derechos y a su integridad física y mental.
La patria potestad implica la toma de decisiones de cierta trascendencia sobre los hijos en relación con su salud, su educación o sus bienes, como por ejemplo, si van a tener o no formación religiosa, si deben recibir un determinado tratamiento médico, qué tipo de formación y educación van a recibir, etc.
Uno de los deberes de los padres para con los hijos es el deber de tenerlos en su compañía y velar por ellos; en definitiva, de ejercer la custodia de los hijos.
¿Tienen obligaciones los hijos sujetos a patria potestad?
Sí, según el artículo 155 del Código Civil, los hijos sujetos a patria potestad deben:
- Obedecer a sus padresmientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
- Contribuir a las cargas de la familia, según sus posibilidades, mientras convivan con ella.
Los hijos deben:
1.° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.
2.° Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.
Artículo 155 del Código Civil
¿Cómo se ejerce la patria potestad?
La patria potestad se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y respetando sus derechos e integridad física y mental.
Como regla general, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, aunque también podrá ejercerse por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.
Hay que destacar que serán válidos los actos que realice uno solo de los progenitores conforme a los usos sociales y en circunstancias de urgente necesidad, aunque no cuenten con la aprobación del otro progenitor.
Si no hay acuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos podrá acudir al juez para que decida, a través del conocido como incidente o desacuerdo de patria potestad.
- En defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
- Si los padres viven separados:
- La patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.
- Se podrá ejercer conjuntamente, si el progenitor con el que no conviva el hijo lo solicita.
- O distribuir entre los progenitores las funciones propias de la patria potestad.
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
(...)
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.
Artículo 156 del Código Civil
El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.
El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.
Artículo 157 del Código Civil
El hecho de que la patria potestad deba ejercerse de forma conjunta por ambos progenitores, con independencia de quien ostente la custodia, implica que el progenitor custodio no podrá tomar decisiones importantes unilateralmente sobre aspectos relativos al menor.
Es una de las situaciones más comunes en las parejas separadas. Quien tiene atribuida la custodia considera que puede tomar todas las decisiones de los hijos; no es así, si la patria potestad se ejerce por ambos, todo aquello relativo a la salud, educación y actividades de los hijos debe ser consensuado por ambos progenitores. El progenitor custodio puede decidir sobre cuestiones cotidianas pero debe tener en consideración la opinión del otro progenitor para todo lo que implique el desarrollo y la crianza de los hijos comunes.
En el caso de que sea imposible llegar a un acuerdo entre progenitores, el progenitor custodio deberá iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria para que sea un Juez quien tome la decisión.
Causas de extinción de la patria potestad
Según el artículo 169 del Código Civil, la patria potestad terminará por:
- La muerteo declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
- Por la emancipación.
- La adopcióndel hijo.
La patria potestad se acaba:
1.° Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2.° Por la emancipación.
3.° Por la adopción del hijo.
Artículo 169 del Código Civil
¿En qué consiste la custodia de los hijos?
La custodia de los hijos, o la guarda y custodia, hace alusión al deber de convivir con los hijos y de tenerlos bajo el propio cuidado.
La guardia y custodia es una manifestación y una consecuencia de la patria potestad, y se regula su ejercicio en caso de separación o divorcio de los progenitores, o cuando estos, no siendo pareja, promueven un procedimiento para el establecimiento de medidas paternofiliales, en orden a determinar cómo se repartirán el ejercicio de los deberes de sustento y cuidado de los hijos.
La guarda y custodia se puede ejercer por ambos progenitores conjuntamente, por uno de ellos o incluso por un tercero designado por el juez, siendo los regímenes más habituales los siguientes:
Custodia compartida, los progenitores se reparten la custodia de los hijos de forma más o menos igualitaria.
Custodia exclusiva. En virtud de este régimen, se atribuye la custodia a uno de los progenitores y se establece un régimen de visitas y comunicación a favor del otro.
La guarda y custodia implica la toma de decisiones cotidianas sobre los hijos, para las cuales, no es necesario que exista acuerdo de los progenitores, por ejemplo, cuándo hacer los deberes, horas de ir a dormir, qué van a comer cada día, cómo vestirlos, etc.
¿Se pueden perder la patria potestad o la custodia?
Tanto la patria potestad como la custodia se pueden perder por los motivos previstos en la ley:
Se pierde la patria potestad cuando un progenitor incumple los deberes que le son inherentes. Esta pérdida puede ser total o parcial, y puede recuperarse si cesan las razones que la motivaron (artículo 170 del Código Civil).
También se puede perder la patria potestad en el curso de un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, si el juez aprecia que existen causas para ello (artículo 92.3).
La custodia se pierde como consecuencia lógica en todos los casos en que está prevista la pérdida de la patria potestad.
La custodia se pierde también como resultado de un proceso matrimonial o de medidas paternofiliales, cuando se atribuye en exclusiva al otro progenitor, pero puede ser modificada si las circunstancias lo justifican.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que las obligaciones para con los hijos no cesan aunque el progenitor se vea privado de la patria potestad, y debe seguir velando por ellos y procurándoles sustento, vestido, habitación y educación (artículo 110).
La pérdida de la patria potestad implica la de la custodia, pero no ocurre igual a la inversa. Se puede perder la custodia y mantener la patria potestad. Y también puede darse el caso de que ambos progenitores acuerden que la patria potestad sea ejercida por uno solo de ellos, lo que, como es lógico, se da en situaciones en que la custodia también ha sido atribuida en exclusiva a un progenitor.
Ldo. Julio González Escobar
Colegiado 10.309 ICAS